Το Δίκαιο της Ανάγκης

 Διαλεκτική του Ρωμαϊκού Παραδείγματος με τις νεώτερες θεωρίες περί ενίσχυσης της εκτελεστικής εξουσίας σε περιόδους κρίσεων

Κωνσταντίνος Κατσανέβας

ΠΜΣ Γενικού Τμήματος Δικαίου, Πάντειο Πανεπιστήμιο

Οι θεωρητικοί από τον Grotius¹ (1625) έως τον Weber² προσδιορίζουν την κρατική κυριαρχία ως το μονοπώλιο των υλικών και νομικών καταναγκασμών νόμιμης βίας, όχι μόνον ως άσκηση αυτής, αλλά και ως ικανότητα προστασίας από την μη νόμιμη βία. Ο ορισμός αυτός ωθεί στο περιθώριο τις σύγχρονες ανησυχίες σχετικά την νομιμοποίηση της εξουσίας, καθώς συνεπάγεται ότι το μονοπώλιο της αναγκαστικής εξουσίας είναι δεν κατά κάποιο τρόπο περιορισμένο από την γενική συναίνεση των κυβερνωμένων ή στα περιορισμένα πλαίσια των εξουσιών του κυβερνήτη. Αυτό συμβαίνει διότι πολλές φορές σε περιόδους Ανάγκης, η εξουσία αυτή δίδεται έκτακτα για διάφορους λόγους, όπως λόγω φόβου ή πόθου για ασφάλεια, ελευθερίας ή λόγω των σύγχρονων απαιτήσεων για το τι θεωρεί κάθε κοινωνία ως ε π ι δ ί ω ξ η της ε υ η μ ε ρ ί α ς της³, στην εκτελεστική εξουσία ή στον επικεφαλής αυτής. Αυτή είναι άλλωστε η κοινωνιολογική προσέγγιση του Δικαίου της Ανάγκης, προσέγγιση απαραίτητη για να κατανοήσουμε την λειτουργία που αυτό επιτελεί και το πώς μετασχηματίστηκε από το αρχέτυπο του, το Ρωμαϊκό Πρότυπο, στις νεώτερες θεωρίες και στις εμφανίσεις του στο πεδίο του Δημοσίου Δικαίου.

Τι είναι Ανάγκη;

Είναι επίσης σημαντικό να διακρίνουμε την εφαρμογή του Δικαίου της Ανάγκης ως μορφής άσκησης κρατικής βία κατά την επίκληση της κατάστασης ανάγκης στις διατάξεις περί της δημόσιας ασφάλειας όπως αυτές ενσωματώνονται στις συνήθεις κυβερνητικές λειτουργίες. Οι λειτουργίες αυτές του κράτους εκφράζονται με τις αστυνομικές του εξουσίες σχετικά με την τήρηση της Τάξης και της ευημερίας της κοινωνίας⁴. Αυτές λοιπόν οι λειτουργίες, περιορισμένες υπό το Κράτος του Νόμου, μπορεί μεν να επικαλούνται την κατάσταση ανάγκης, διαφέρουν όμως ουσιαστικά από τις ε ξ α ι ρ ε τ ι κ έ ς διατάξεις που επιφυλάσσει στο Δικαιοστάσιο του ένα Κράτος σχετικά με την αντιμετώπιση μεγάλων κινδύνων. Στο άρθρο αυτό θα ασχοληθούμε με τις εξαιρετικές διατάξεις του Δικαίου της Ανάγκης, θετικοποιημένες και μη, όπως αποτέλεσαν το Ρωμαϊκό πρότυπο και την διαλεκτική που αυτό αναπτύσσει με τους επιγόνους του, τις θεωρίες του σύγχρονου προτύπου του Δικαίου της Ανάγκης.

Για να κατανοήσουμε το Δίκαιο της Ανάγκης θα πρέπει να προσεγγίσουμε πρώτα την έννοια της ανάγκης. Το περιεχόμενο λοιπόν της έννοιας της κατάστασης ανάγκης μπορούμε να το αποσυνθέσουμε στα εξής στοιχεία⁵ σε α) απειλή κατά θεμελιωδών αξιών β) επιτακτική και αναπόδραστη ανάγκη χρίζουσας επίλυσης γ) απροκάλυπτη εξωτερική εχθρική απειλή. Με αυτά τα στοιχεία μπορούμε να διαχωρίσουμε την κατάσταση ανάγκης από ψυχολογικές, ιδεολογικές ή κοινωνικές κρίσεις. Μάλιστα ο Brecher αναφέρει ότι η κατάσταση ανάγκης είναι ευρύτερος όρος από τον πόλεμο, με την έννοια ότι όλοι οι πόλεμοι ξεκινούν από κατάσταση ανάγκης, αλλά και όλες οι καταστάσεις ανάγκης δεν οδηγούν πάντα σε πόλεμο, αλλά αποτελούν την προετοιμασία του κράτους για αυτόν.

Το Ρωμαϊκό Παράδειγμα

Η αρχαιότερη αναφορά περί του Δίκαιου της Ανάγκης, του Δίκαιου της Πολιορκίας ή του Αναγκαστικού Δικαίου ανατρέχει ιστορικά στα εκείνα εδάφια του Ρωμαϊκού Συντάγματος επί της εποχής της Δημοκρατίας με τα οποία νομιμοποίητο η επιβολή δικτατορίας, Ρωμαϊκές διατάξεις εξαιρετικών συνθηκών που εγκιβωτίστηκαν μέσα στην διάσημη πλέον Ρωμαϊκή Αρχή όπως την κατέγραψε ο Κικέρωνας⁶ (450πΧ), Salus populi suprema lex esto», μτφ: «η σωτηρία της πόλεως είναι ο υπέρτατος Νόμος.» Παρόλο που σήμερα εν πολλοίς έχουμε συνδέσει το Δίκαιο της Ανάγκης με κανόνες υπερθετικού δικαίου και κατά την κρατούσα θεωρία μη έχοντες αυτόνομο κανονιστικό περιεχόμενο, η γέννηση του στην Ρώμη και η εισαγωγή του ως έννοια στην νομική επιστήμη, έγινε με την μορφή τεθειμένου δικαίου⁷ ενσωματωμένου ως ακροτελεύτια διάταξη στη Ρωμαϊκή Δωδεκάδελτο τυγχάνοντας ούτως συνταγματικής περιωπής. Η Σύγκλητος την εποχή εκείνη είχε την εξουσία όταν επιβαλλόταν από λόγους εξαιρετικής απειλής κατά της δημοσίας τάξεως ή ασφάλειας, να παραβλέπει τις κείμενες διατάξεις του Ρωμαϊκού Δικαίου, εκδίδοντας Senatum Consultum Ultimum (SCU).

Το SCU αποτελούσε διακηρυκτικό κείμενο με το οποίο η Σύγκλητος διαπίστωνε την συνδρομή καταστάσεως ανάγκης και νομιμοποιούσε a priori την εκτελεστική εξουσία (σ.σ. ύπατοι:consuls) για όποια μέτρα αυτή λάμβανε προς αντιμετώπιση της ανάγκης. Το SCU δεν αποτελούσε εξουσιοδοτική πράξη με την οποία η Σύγκλητος παρείχε ειδική εξουσία στους consuls αλλά αντίθετα ήταν διαπιστωτική πράξη, νομοθετικού επιπέδου –constitutiones, περί της συνδρομής μιας πραγματικής καταστάσεως, η οποία πραγματική κατάσταση ήταν αυτή που έδινε την δυνατότητα να παρακάμπτεται η αρχή της νομιμότητας⁸. Αυτή η αποκλειστική αρμοδιότητα της Συγκλήτου είναι κατά την γνώμη μου αυτό που αιώνες αργότερα ο Schmitt θα ομιλήσει περί της «κυριαρχίας της ανάγκης». Κατά τον Schmitt⁹ αυτός που κατέχει την κυριαρχία στην κατάσταση ανάγκης, δεν είναι αυτός ο οποίος ασκεί τις εξαιρετικές αρμοδιότητες, αλλά αυτός που έχει το αποκλειστικό προνόμιο να διαπιστώνει την συνδρομή της κατάστασης ανάγκης. Κατά αυτόν η κήρυξη της κατάστασης ανάγκης αποτελεί μια πολιτειακή πράξη και όχι νομική, η οποία όμως στοχεύει στην διατήρηση και της κοινωνίας και όχι μόνο της πολιτείας. Την άποψη αυτή θα συμμεριστεί και ο Μάνεσης¹⁰ ο οποίος θα υποστηρίξει ότι η κατάσταση ανάγκης δεν εφαρμόζεται σε περιπτώσεις κατάλυσης της νομικής τάξης, αλλά μόνο στις περιπτώσεις που τίθεται σε διακινδύνευση η πολιτεία πάντοτε μαζί με την κοινωνία, άλλως θα παρεισφρέουν υποκειμενικές αντιλήψεις οι οποίες είναι δυνατόν να οδηγήσουν σε αυθαιρεσίες. Θα πρέπει εδώ να αναφέρουμε ότι οι Ρωμαίοι δεν έδιναν το ίδιο περιεχόμενο στην λέξη populi που δίνουμε εμείς σήμερα, για αυτούς η φράση salus populi, αναφέρεται στην σωτηρία του νομικού προσώπου του κράτους και όχι του λαού, αν ήθελαν να εννοούσαν μόνο τον λαό θα χρησιμοποιούσαν τον όρο «cives» ή τον παλαιότερο όρο «plebus»¹¹. Κατά τον Μάνεση το Δίκαιο της Ανάγκης βρίσκει την νομιμοποίηση του στον πρωταρχικό σκοπό της πολιτειακής οργάνωσης, ο οποίος είναι η διασφάλιση της ίδιας της υπόστασης του κράτους, ανάγοντας το κατ’ αυτόν τον τρόπο, σε θετικό κανόνα δικαίου σύμφυτο με την Συνταγματική υπόσταση του κράτους και συμπληρωματικό των εμφανιζομένων κενών αυτού. Η άποψη αυτή του Μάνεση συγγενεύει με την θεωρία περί της εξέλιξης ή γνωστής και ως αλλοίωσης¹² του περιεχομένου του Συντάγματος, ως ενός δυναμικού και όχι στατικού κειμένου το οποίο εξελίσσεται, συμπληρώνεται και προσαρμόζεται στον χρόνο. Ο Μανιτάκης όμως φρονεί¹³ ότι κανένα Δίκαιο της Ανάγκης είτε ως συνταγματικό έθιμο είτε ως αλλοίωση, δεν μπορεί να φτάσει μέχρι του σημείου της κατάργησης των Θεμελιωδών Διατάξεων του Συντάγματος, όπως είναι το πολίτευμα και οι ελευθερίες.

Σκοποί του Κράτους

Τίθεται όμως το ερώτημα εφόσον το Δίκαιο της Ανάγκης είναι κανόνας δικαίου σύμφυτος με το κράτος και θετικοποιείται ως τέτοιος από την εξυπηρέτηση των σκοπών του κράτους, ποιοι είναι αυτοί οι σκοποί; Ο πρώτος θεωρητικός που μίλησε για την raison d’être του κράτους είναι Hobbes¹⁴ ο οποίος ανήγαγε την επιβίωση των πολιτών και την προστασία της ιδιοκτησίας των ατόμων σε πρωταρχικό σκοπό του κράτους. Ακολούθησε ο Botero με την εργασία του Della Ragion Di Stato, όπου θεώρησε ότι σκοπός του κράτους είναι η προστασία των πολιτών από την παράνομη βία, αποτελώντας τον πρόδρομο του φιλελευθερισμού και κατακρίνοντας την Μακιαβελική άποψη. Ο Locke¹⁵ ανέπτυξε περαιτέρω τον σκοπό του κράτους όπως τον είχε περιγράψει ο Hobbes, στην προστασία της ασφάλειας των πολιτών αλλά και την εγγύηση αυτής δια συμβολαιακής συναίνεσης ως καταστατικής αρχή του κράτους. Ο Kant ωστόσο προχώρησε παραπέρα από τις προηγούμενες θεωρίες της αυτοσυντήρησης των πολιτών και θεώρησε ότι το κράτος δημιουργείται από τους πολίτες για κατοχυρώνονται δημόσια τα δικαιώματα τους και να τα προστατεύει υπό καθεστώς αμοιβαιότητας. Ο Montesquieu θεώρησε ότι η προστασία της ασφάλειας των πολιτών, αποτελεί απόρροια αντιμετώπισης πρακτικών αναγκών, αλλά και αποτέλεσμα της δράσης φυσικού νόμου. Τέλος ο Schmitt κάνει λόγο για την προστασία της ασφάλειας των πολιτών, μέσω της προστασίας της ασφάλειας των θεσμικών εγγυήσεων του κράτους, συνεπώς για αυτόν η ασφάλεια των πολιτών είναι συνδεμένη με την διατήρηση της ασφάλειας του θεσμού του κράτους¹⁶.

Οι αρμοδιότητες της εκτελεστικής εξουσία και η φύση των πράξεων της

Καθ’όλη την διάρκεια του SCU η Σύγκλητος διατηρούσε τύποις την imperio a imperio, την αρμοδιότητα της κυριαρχίας και δεν μεταβιβάζετο αυτή στην εκτελεστική εξουσία, τους consuls ή Dictatori. Στην πράξη όμως η αρμοδιότητα της εκτελεστικής εξουσίας δεν είχε κανένα περιορισμό, μιας και κατά τη διάρκεια του SCU δεν περιορίζεται από τον Νόμο εντός των υφιστάμενων ορίων δράσης του, αλλά της παρείχετο η δυνατότητα να ασκήσει όποια αρμοδιότητα αυτή προέκρινε αναγκαία, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει ότι ήταν νόμιμος φορέας αυτής ή η πράξη της αυτή δημιουργούσε μετέπειτα τεκμήριο αρμοδιότητας.

Με το SCU οι αξιωματούχοι του κράτους νομιμοποιούνταν σε κάθε ενέργεια που αυτοί φρονούσαν ότι ήταν η κατάλληλη για την αντιμετώπιση της ανάγκης, χωρίς να μπορούν διωχθούν για τυχόν παραβιάσεις των νόμων. Ουσιαστικά το SCU δεν καταργούσε, ούτε ανέστελλε διατάξεις της Ρωμαϊκής Εννόμου Τάξεως, αλλά αποτελούσε λόγο άρσης του αξιοποίνου ή της ακυρότητας της p r ae t e r ή c o n t r a l e g e m δράσης των οργάνων του κράτους(consuls) κατά την διάρκεια της ισχύος του¹⁷.

Αυτήν άλλωστε την πραγματικότητα του Δικαίου της Ανάγκης την συναντάμε αργότερα στην νεώτερη εποχή στον Σαρίπολο ο οποίος υποστηρίζει ότι τα αναγκαστικά διατάγματα σε περιόδους ανάγκης αν και εισάγουν νέους αλλά προσωρινούς κανόνες δικαίου, πολλές φορές praeter ή contra legem, θα πρέπει να βασίζονται ωστόσο σε προηγούμενη εξουσιοδότηση προς τούτου από την Νομοθετική Εξουσία. Κατ’ αυτόν τον τρόπο δεν θα πρέπει να θεωρήσουμε ότι τα αναγκαστικά διατάγματα της εκτελεστικής εξουσίας αποτελούν κατ’ ουσίαν νομοθετικά κείμενα, απλά φέρουν τύποις και προσωρινώς την αυτήν ισχύ¹⁸. Είναι το ίδιο που ο Jellinek¹⁹ απλά αναφέρει αλλά καταλήγει σαν συμπέρασμα ο Σαρίπολος²⁰, ότι η Εκτελεστική Εξουσία εφόσον εξουσιοδοτηθεί γενικώς προς τούτου από τον Νόμο, δύναται να πράττει σε περίοδο κρίσεως ότι δύναται και η νομοθετική, δεσμευομένη πάντως από του Συντάγματος, άλλως η νομοθετική εξουσία θα εμφανίζετο να είχε την competence της αναθεώρησης του Συντάγματος διά εξουσιοδοτήσεως. Συνεπώς ο Σαρίπολος αμφισβητεί την θετικοποίηση του Δικαίου της Ανάγκης όπως την αναφέραμε ως νομιμοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας, αλλά αντίθετα χωρίς να την παραβλέπει, την περιορίζει στα πλαίσια της νομοθετικής εξουσιοδότησης, χωρίς να απαντά στο ερώτημα τι γίνεται εν απουσία αυτής;

Για να απαντήσουμε το ερώτημα αυτό θα πρέπει να επιστρέψουμε πάλι στην μορφή και τις λειτουργίες του Ρωμαϊκού κράτους κατά την ισχύ των SCU. Εκεί θα διαπιστώναμε ότι το κράτος και οι συνταγματικοί θεσμοί υφίστανται εν τοις πράγμασι μια μετάλλαξη, καθώς πλέον η εκτελεστική εξουσία αντιποιείται χωρίς να απαλλοτριώνει μέρος της νομοθετικής, κάτι που συμβαίνει όπως είδαμε και με την θεωρία του Σαριπόλου και στην σημερινή εποχή. Δεν πρέπει να μας ξαφνιάζει αυτή η ενίσχυση της εκτελεστικής εξουσίας άλλωστε η διοίκηση είναι αυτή που υλοποιεί σε κάθε περίπτωση τον κρατικό καταναγκασμό²¹, ο οποίος στις περιπτώσεις ανάγκης καθίσταται sine qua non και σε αυτή την περίπτωση όπως αναφέρει αιρετικά ο Jellinec “η εκτελεστική εξουσία οφείλει να αποδεσμευθεί από το δίκαιο, ώστε να επιβιώσει αυτό”²². Τίθεται όμως το ζήτημα ότι ακολουθώντας μια τέτοια λογική οδηγούμαστε στην κατάλυση της αρχής της νομιμότητας, της διαδικαστικής νομιμοποίησης της εκτελεστικής εξουσίας, Λυδίας λίθου της ύπαρξης ενός Κράτους Δικαίου. Εδώ θα πρέπει να έχουμε υπόψη ότι η νομιμοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας, και συνεκδοχικά της κρατικής βίας, μπορεί να είναι δια της διαδικαστικής νομιμότητας, αλλά όπως οι σύγχρονοι συνταγματολόγοι αναφέρουν υπάρχει διάσταση της ουσιαστικής νομιμοποίησης, κάνοντας πλέον λόγο για την νομιμοποίηση, l e g i t i m i t a s όπως την αποκαλούσε ο Schmitt²³ εκ του αποτελέσματος, χωρίς ωστόσο αυτή να να επιδρά στο κύρος των κανόνων δικαίου²⁴. Ούτως ειπείν, το Δίκαιο της Ανάγκης συνιστά την Λυδία Λίθο της ουσιαστικής νομιμοποίησης της κρατικής βίας, διότι είναι ωσαύτως σύννομη, όσο αυτή επιβεβαιώνεται από τις υποκειμενικές πεποιθήσεις και δικαιολογήσεις των κυβερνωμένων²⁵ ότι υπηρετεί καλύτερα τις ανάγκες τους. Εφόσον δηλαδή δεν είναι πάντοτε εξ’ ορισμού το Σύνταγμα το απώτατο όριο της εκτελεστικής εξουσίας σε περίοδο κρίσης, οδηγούμαστε στην θεωρία του Schmitt για την νομιμοποίηση εκ του αποτελέσματος, έχοντες πάντα κατά νου την επιταγή του Μάνεση για την διάσωση όχι μόνο της Πολιτείας αλλά και της Κοινωνίας.

Η προνομία της Εκτελεστικής Εξουσίας, Θεωρία των Inherent Powers

Την απολογητική υπεράσπιση αυτής της άποψης την κάνει και ο Laubadere²⁶ όπου αναφέρεται στην παλαιότερη νομολογία του Γαλλικού Συμβουλίου Επικρατείας μετά τον Πρώτο Παγκόσμιο Πόλεμο, η οποία υποκρύπτει εν σπέρματι την αρχή του salus populi χωρίς αυτήν να κατονομάζεται express verbis. Η νομολογία εκείνη αναγνώριζε στην Εκτελεστική Εξουσία, λόγω του υπερκείμενου σκοπού της που είναι η τήρηση και η εκτέλεση του Συντάγματος και των νόμων, το δικαίωμα αυτή να παίρνει όσα μέτρα θεωρεί αναγκαία για την αντιμετώπιση ε ξ α ι ρ ε τ ι κ ώ ν π ε ρ ι σ τ ά σ ε ω ν, μεταξύ των οποίων είναι και ο πόλεμος. Μια τέτοια άποψη προσομοιάζει και στην θεωρία του Αμερικανικού Συνταγματικού Δικαίου²⁷ περί των «Ιnherent Powers» του Αρχηγού της Εκτελεστικής Εξουσίας, η οποία συνίσταται στην νομιμοποίηση της εκτελεστικής εξουσίας στην λήψη των μέτρων που είναι αναγκαία για την εκτέλεση του περιεχομένου του Συντάγματος και των Νόμων στην περίπτωση που συντρέχει ανάγκη και δεν υπάρχει ρητή νομοθετική εξουσιοδότηση για δράση, θεωρία η οποία αναφέρεται από τον Locke ως «προνόμιο»²⁸ της εκτελεστικής εξουσίας.

Σύγχρονες θεωρίες²⁹, προσπαθώντας να συγκεράσουν τα δύο στρατόπεδα της θετικοποίησης ή μη του Δικαίου της Ανάγκης, το κατατάσσουν ως Γενική Ρήτρα του Δικαίου, η οποία δεν προκύπτει από συνταγματικές διατάξεις, αλλά από την συνεχιζόμενη προσφυγή σε αυτήν από το Ρωμαϊκούς χρόνους έως και σήμερα, η οποία προσφυγή υπαγορεύεται από την αναγκαιότητα σχηματισμού μιας νομικής καταστάσεως που να εξυπηρετεί τις ανάγκες της επιβίωσης της ζωής. Κατά την θεωρία αυτή το Δίκαιο της Ανάγκης υπάρχει είτε ως Ρήτρα αποτυπωμένη σε θετικό κανόνα συγκεκριμένης εξαιρετικής διάταξης του Συντάγματος (πχ άρθρο περί πολιορκίας), είτε ως Γενική Ρήτρα σύμφυτη με την ύπαρξη του κράτους, δια να επιβεβαιώνει την ουσιαστική νομιμοποίηση της ύπαρξης του κράτους, ενεργοποιούμενη όταν καταλύεται το κράτος, και έχοντας ως φορείς ενεργοποίησης της όχι μόνο την εκτελεστική εξουσία αλλά και τον ίδιο τον Λαό.

Η ενίσχυση μονοπρόσωπων οργάνων στο Δίκαιο της Ανάγκης

Επιστρέφοντας στο Ρωμαϊκό Παράδειγμα η επιλογή πέραν της ενίσχυσης όπως είδαμε της εκτελεστικής εξουσίας με το SCU στους υπάτους δεν ήταν η μόνη. Είχε προηγηθεί λίγο νωρίτερα πάλι στην περίοδο της Δημοκρατίας, η εξουσιοδότηση στους consuls να εκλέγουν έναν Dictator. Η επιλογή ενός συγκεντρωτικού μονοπρόσωπου διοικητικού οργάνου αντί των υπαρχόντων συλλογικών, σε περίοδο κρίσης δεν πρέπει να μας ξαφνιάζει. Καθότι τούτο συνάδει με τα διδάγματα της Διοικητικής Επιστήμης, όπου προκρίνεται για λόγους αποτελεσματικότητας η μορφή των μονοπρόσωπων οργάνων έναντι των συλλογικών. Ο θεσμός της Dictatura στο Ρωμαϊκό Δίκαιο προέβλεπε κατά την περίοδο της Δημοκρατίας την εξουσιοδότηση της Συγκλήτου δια senatus consultum στην εκτελεστική εξουσία ( ύπατους) να ορίσουν ένα Dictator ο οποίος θα είχε απεριόριστη εξουσία imperium magnum, με θητεία 6 μηνών στο τέλος της οποίας θα λογοδοτούσε. O Dictator εξουσιοδοτείται για την εκπλήρωση ειδικού συνήθως σκοπού r e i g e r u n d ae c a u s a όπως την αντιμετώπιση καταστροφής, πολέμου, ή και εξέργεσης³⁰. Είναι μάλιστα τόσο παρόμοια η κατάσταση αυτής της Dictature με τις σύγχρονες προβλέψεις περί Δικαίου Ανάγκης όπου συναντάμε για πρώτη φορά και την αναστολή των δικαστικών εγγυήσεων. Ούτως ειπείν επρόκειτο για μια Δικτατορία της Δημοκρατίας με συνταγματική πρόβλεψη και ορισμένη διάρκεια, κάτι το οποίο δεν άργησε να εκφυλιστεί και να χρησιμοποιηθεί ως Ισόβια Δικτατορία από τον Ιούλιο Καίσαρα.

Προχωρώντας στον χρόνο συναντάμε αυτή τη φορά τον 14ο αιώνα στο Αγγλικό Δίκαιο τα Statutes of Proclamation³¹, με τα οποία ο Βασιλιάς, όποτε έκρινε το Συμβούλιο του Στέμματος (Privy Council) ότι υπήρχε έκτακτη ανάγκη, εξέδιδε αναγκαστικά διατάγματα χωρίς την συγκατάθεση της Βουλής, με νομοθετική ισχύ. Πρακτική η οποία συνεχίστηκε μέχρι το 1628 με την Petition of Rights³² οπότε και περιορίστηκε αυτή η έκτακτη εξουσία του Βασιλιά στα πλαίσια προηγούμενης ειδικής νομοθετικής εξουσιοδότησης από την Βουλή. Η επόμενη χαρακτηριστική στιγμή στον χρόνο, όπου έγινε επίκληση του Δικαίου της Ανάγκης για την επιβολή δικτάτορα ήταν στην Γαλλική Επανάσταση με το Ναπολέοντα Βοναπάρτη, «τέκνον της Επαναστάσεως», ο οποίος ανακηρύχτηκε ως ισόβιος πρώτο ύπατος με διάταγμα της Γερουσίας,και όπως παρατηρεί ο Μεταξάς³³, «η Ιστορία της Ρώμης επαναλαμβάνεται». Η εισαγωγή του Δικαίου της Ανάγκης σε θετό κανόνα δικαίου, έγινε αργότερα από τον ίδιο τον Ναπολέοντα το 1815 με την προσθήκη ως παράρτημα στο τμήμα VI «των Δικαιωμάτων των Πολιτών» του Νόμου περί πολιορκίας. Το 1958 με το Πραξικόπημα στην Αλγερία εμφανίζεται στο Γαλλικό Σύνταγμα, το άρθρο 16 το οποίο απονέμει στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας De Gaulle ως κεφαλή της εκτελεστικής εξουσίας, την αρμοδιότητα σε περιόδους κρίσεως να αποφασίζει ως εγγυητής της ενότητας και της ανεξαρτησίας και να θεσπίζει διατάγματα καταργητικά νόμων ή και αντίθετα στο Σύνταγμα³⁴. Το άρθρο 16 θεωρείται ότι παρείχε περισσότερες αρμοδιότητες από το άρθρο 48 του Συντάγματος της Βαιμάρης, επειδή δεν περιέχει περιορισμό ως προς τις διατάξεις δικαιωμάτων που είναι δυνατόν να ανασταλούν³⁵. Το Σύνταγμα της Βαιμάρης αποτελεί την έκφραση της συνταγματικής Δικτατορίας στην νεώτερη ιστορία, με το άρθρο 48 απένειμε σε περιπτώσεις ανάγκης στον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, ως ανωτάτου εγγυητή, εξουσίες υπερκείμενες του Κοινοβουλίου, με δυνατότητα διάλυση του ώστε τα αναγκαστικά διατάγματα του να διαφεύγουν κάθε ελέγχου. Αυτήν ακριβώς την διάταξη εκμεταλλεύτηκε ο Αδόλφος Χίτλερ το 1934, και όντως Καγκελάριος άσκησε τα καθήκοντα του Προέδρου in absentia, μετά τον θάνατο του Χίντεμπεργκ και ενεργοποίησε τις διατάξεις του άρθρου 48.

Η εμφάνιση του Δικαίου της Ανάγκης στην Ελληνική Έννομη Τάξη

Την πρώτη ελληνική επίκληση του Δικαίου της Ανάγκης την ευρίσκουμε στο Μυστικό Ψήφισμα της Επιδαύρου το 1823, το οποίο εκδόθηκε από την συντακτική συνέλευση της Επιδαύρου που μόλις είχε ψηφίσει τον Νόμο της Επιδαύρου, με σκοπό την τροποποίηση του για λόγους ανάγκης. Ακολούθως το 1828 είχαμε το ψήφισμα της 18ης Ιανουαρίου από την Βουλή των Ελλήνων η οποία μετά από εισήγηση του Ι. Καποδίστρια κατήργησε το Σύνταγμα της Τροιζήνας επικαλούμενη «απαραίτητου ανάγκης… (λόγω) επικείμενων κινδύνων για την πατρίδα». Η επόμενη φορά που είχαμε επίκληση του Δικαίου της Ανάγκης ήταν στην αυγή του Ελληνικού Συντάγματος, και συγκεκριμένα στο Επαναστατικό Κείμενο του Συμβουλίου της Επικρατείας το 1843 το οποίο αναφέρει ότι «η ακαταμάχητος φορά των πραγμάτων, το αναγκάζουν να ενδυθεί έκτακτη δύναμιν προς την Σωτηρία του Έθνους και του Θρόνου» και να προτείνει στο Βασιλέα την εισαγωγή Συντάγματος. Φράση συνιστούσα την αυτήν επίκληση της νομιμοποίησης του δικαιώματος της αυτοσυντήρησης των λαών σε όλα τα διακηρυκτικά τους συνταγματικά κείμενα μετά τον Μεσαίωνα, από την Cromwel Declaration του 1649³⁶, μέχρι την Declaration of Independence του 1776³⁷.

Θα μπορούσαμε να πούμε ότι το πρώτο νεώτερο Ελληνικό Σύνταγμα αυτό του 1844 ήταν δημιούργημα του Δικαίου της Ανάγκης. Ασχέτως της διαμάχης του αν το Δίκαιο της Ανάγκης θεμελιώνεται σε κανόνα θετού ή υπερθετικού δικαίου, όπως είδαμε και στο Σύνταγμα του 1844 θεωρείται πράξη πολιτειακή, ουχί νομική, κατά τον λόγο ότι αυτή αναφέρεται στην γένεση και διαφύλαξη της ίδιας της υπόσταση του Κράτους, ως συνόλου πολιτείας τε, και λαού, κατ’ εκτέλεση του Φυσικού Νόμου του Hobbes. Ακολούθησαν πολλές εμφανίσεις³⁸ του Δικαίου της Ανάγκης μέσω ψηφισμάτων, αναγκαστικών νόμων και πραξικοπημάτων μέχρι να φτάσουμε στην πρόσφατη εφαρμογή του από την Δικτατορία του 1967 δια του άρθρου 91 του Συντάγματος του 1952. Το άρθρο 91, «άρθρο περί πολιορκίας» είχε ήδη εμφανιστεί στο Σύνταγμα του 1911 κάνοντας την πρώτη Συνταγματοποίηση του Δικαίου της Ανάγκης στο Ελληνικό Συνταγματικό Δίκαιο, και διατηρήθηκε έως και σήμερα στο άρθρο 48 του Συντάγματος 1974/1986/2001/2008. Εκεί προβλέπεται η αναστολή διατάξεων και ελευθεριών του Συντάγματος με απόφαση της Βουλής ή εν αδυναμία αυτής με απόφαση του υπουργικού συμβουλίου, για διάρκεια 15 ημερών ανανεούμενη με απόφαση της, μέσα στην διάρκεια της οποίας δίνεται το δικαίωμα στην Εκτελεστική Εξουσία να εκδίδει έκτακτα νομοθετικά διατάγματα. H διατήρηση του άρθρου αυτού θεωρήθηκε από την θεωρία ως δούρειος ίππος³⁹ για επιβολής μιας μορφής συνταγματικής δικτατορίας, και κάποιοι θεωρούν ότι πρόκειται για αμφιλεγόμενη και ασυμβίβαστη με το υπόλοιπο περιεχόμενο του Συντάγματος διάταξη⁴⁰.

1 Hugo Grotius, On the Law of War and Peace (1625) αγγλική μετάφραση Λονδίνο, 1868

2 Μ. Weber Politik als Beruf (1919), μτφρ. Μ. Γ. Κυπραίου, εκδ. ΠΑΠΑΖΗΣΗΣ, Αθήνα 1987

3 T. Nagel, Equality and Partiality Oxford: Oxford University Press 1991 σελ 95

4 Pasquale Pasquino, “Theatrum Politicum: The Genealogy of Capital Police and the State of Prosperity (University of Chicago Press 1991 σελ 105-111)

5 M. Brecher Crises in World Politics: Theory and Reality (Pergamon 1993) Κεφ. 1 . Concepts and Models.

6 Μ. Τ. Κικέρων, De legibus, Βιβλίο III, Κεφάλαιο III, Παράγραφος VIII

7 Broom, H., A Selection of Legal Maxims, London, Sweet & Maxwell Limited 1939, σελ 1.

8 Giorgio Agamben, State of Exception μτφ Kevin Attell, University of Chicago Press 2005 σελ 42επ

9 Καρλ Σμιτ, Πολιτική Θεολογία. Τέσσερα κεφάλαια γύρω από τη διδασκαλία περί κυριαρχίας. (μεταφρ. Παναγιώτης Κονδύλης), εκδ. Λεβιάθαν, Αθήνα, 1994, σελ.17.

10 Α. Μάνεσης Περί αναγκαστικών νόμων. Αι εξαιρετικαί νομοθετικαί αρμοδιότητες της εκτελεστικής εξουσίας. Διδακτορική διατριβή. Εκδοτικός Οίκος «Το Νομικόν» Νικ. Α. Σάκκουλα, Αθήναι-Θεσσαλονίκη, 1953 σελ 30, 127, 133 και 141, 144.

11 Σ. Βάση «Ρωμαίων Πολιτεία» Eκδ. Σακκελαρίου 1903, σελ 577-578

12 Α. Σβώλος Συνταγματικό Δίκαιο σελ 107επ.

13 Α. Μανιτάκης, Συνταγματικό Δίκαιο Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα 2004, ιδίως σελ368 και σελ374

14 Βλ. T.Hobbes, Λεβιάθαν ή ύλη, μορφή και εξουσία μιας εκκλησιαστικής και πολιτικής κοινότητας, (εισ. Α.Μεταξόπουλος), Γνώση 1989, τόμοι Α-Β.

15 Οι σημαντικότερες θέσεις του J.Locke αναπτύσσονται στο γνωστό έργο του, Δεύτερη πραγματεία περί Κυβερνήσεως. Δοκίμιο με θέμα την αληθινή αρχή, έκταση και σκοπό της πολιτικής εξουσίας με εκτενή πρόλογο του Π.Κιτρομηλίδη, Γνώση 1990.

16 Βλ. C.Schmitt, Verfassungslehre, (6η έκδοση), Berlin, 1983, σ. 163 επ

17 Gregory Kung Golden, Emergency Measures: Crisis and Response in the Roman Republic, 2008 σελ 95 επ.

18 Ν. Σαρίπολος Περί του Κανονιστικού Δικαιώματος του Βασιλέως και περί αναγκαστικών διαταγμάτων 1903 σελ 20-22

19 Georg Jellinek «Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher und rechtsvergleichender Grundlage» Elibron Classics, 2003 σ 376επ ο Jellinek αναφέρει ότι σε περιόδους έκτακτης ανάγκης η εκτελεστική εξουσία μπορεί να ασκεί όποια αρμοδιότητα αυτή προκρίνει

20 Ν. Σαρίπολος Περί του Κανονιστικού Δικαιώματος του Βασιλέως και περί αναγκαστικών διαταγμάτων 1903 σελ 10 επ

21 J. Chevallier, Διοικητική Επιστήμη, 1993, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, σελ. 109

22 G. Jellinek L’etat moderne et son droit 1911 σελ 552

23 βλ. περί νομιμότητας και νομιμοποίησης βλ. το έργο του Schmitt “Legalitat und Legitimitat”

24 Α. Μάνεσης, Συνταγματικό Δίκαιο, τ. Ι, 1980, σ. 86 Μάλιστα ο Μάνεση αν και αναγνώιριζε την ουσιαστική νομιμότητα δεν μπορούσε ως γνήσιο τέκνο του νομικού θετικισμού να απαγκιστρωθεί απο την Κελσενιανή αντίληψη που αποσυνδέει την ισχύ του Νόμου από το περιεχόμενο του και την εξαρτά μόνο από τον τύπο και τις διαδικαστικές προϋποθέσεις του Συντάγματος.

25 C. Offe, Strukturprobleme des Kapitalischen Staates, 1972, σ. 109:

26 A. Laubadere, Traite Elementaire de Droit Administratif I, 1967, σελ 231

27 Donald P. Kommers,John E. Finn,Gary J. Jacobsohn, American constitutional law: Governmental powers and democracy, Rowman & Littlefield Publishers 2004, σελ 178επ.

28 John Locke, Δεύτερη πραγματεία περί κυβερνήσεως : δοκίμιο με θέμα την αληθινή αρχή, έκταση και σκοπό της πολιτικής εξουσίας, (μεταφρ. Παχάλης Κιτρομηλίδης), εκδ. Γνώση, Αθηνα, 1990, σελ.212.

29 Α. – Ι. Δ. Μεταξάς «Το δίκαιον της ανάγκης και η διάστασις της νομολογίας Συμβουλίου της Επικρατείας και Αρείου Πάγου, 1970, σελ. 118επ. και υποσημείωση 2 στον Γ.Δ. Δασκαλάκη «Συνταγματικό Δίκαιο» σελ 127επ

30 Αναλυτικότερα βλ. Γ. Νάκου, Ιστορία Ελληνικού και Ρωμαικού Δικαίου, University Studio Press 1991

31 Constitutional & Administrative Law Hilaire Barnett, Robert Jago Taylor & Francis 2011, σελ 160

32 Young, Michael B.. "The Origin of the Petition of Right Reconsidered Further" Cambridge University Press σελ 27επ

33 Α. Δ. Μεταξάς ο. π. σελ 68-69

34 A. Hauriou, J. Gicquel, P. Gelard, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 1980 σελ 980 επ

35 Maurice Duverger, Ιnstitutions politiques et droit constitutionnel, Presses universitaires de France, c1955, (1980 printiing) σελ 218

36 Charles Firth, Oliver Cromwell and the Rule of the Puritans in England, Elibron Classics, 2004 σελ 232

37 Jack Rakove, The Annotated U.S. Constitution and Declaration of Independence, Belknap Press, 2009 σελ 77

38 Α. Δ. Μεταξάς ο. π. σελ 135-143 και 158 επ.

39 Ισμήνη Κριάρη, Οι συνταγματικοί θεσμοί αντιμετώπισης κρατικών κρίσεων στην Ελλάδα και την αλλοδαπή, Πάντειος ΑΣΠΕ (1985), σελ.329

40 Κώστας Χρυσόγονος, “Η κατάσταση πολιορκίας πριν και μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος”, Δίκαιο και Πολιτική 13-14 (1986), σελ. 297